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中标无效≠中标结果无效

2017-06-06 13:46 来源:中国政府采购报

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    二者的适用主体、适用条件均存在差异。中标无效是针对投标人存在违法行为而设定的;若采购人、代理机构、评标委员会存在违法行为的,则规定中标结果无效
 
    某地财政部门在处理一起政府采购投诉案件时,发现评标委员会在评标时未按照招标文件的要求扣分,违反了《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第四十一条的规定,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令,以下简称18号令)第七十七条、第八十二条,决定中标无效,责令采购人重新进行招标。

    投诉处理决定发布后,引发了部分业内人士的质疑,主要涉及四方面问题:第一,评标委员会未按招标文件的要求扣分,应判定中标结果无效还是中标无效?第二,中标结果无效就是中标无效吗?第三,18号令第八十二条如何适用?第四,因评标委员会评审错误导致中标结果无效,就应当重新招标吗?

    分析

    评标错误导致中标结果无效

    关于第一个问题,笔者认为,评标错误导致中标结果无效,而不是中标无效。

    本案中,财政部门在处理投诉过程中,发现评标委员会未按照招标文件要求评标,该扣分的没有扣分,导致评标错误。采购实践中,这种情况比较常见,由此引起的采购项目该如何处理,则没有统一、明确的答案。本案中,财政部门援引了18号令第七十七条、第八十二条的规定来处理,属适用法律错误。

    18号令第七十七条第一款明确,“评标委员会成员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,可以并处1千元以下的罚款:……(五)未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。”其第二款进一步明确,“上述行为影响中标结果的,中标结果无效”。就严格的文字表述来看,根据该条,本案必须依法认定中标结果无效,而不是中标无效。

    18号令第八十二条则明确,“有本办法规定的中标无效情形的,由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的,应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定,或者依照本办法重新进行招标。”可以看出,该条是对中标无效情形的处理,而不是对中标结果无效的处理,故不能根据这一条款来处理本案中中标结果无效的情形。

    中标结果无效并非中标无效

    查阅政府采购法律法规、规范性文件可知,中标结果无效与中标无效是两个不同的概念,二者出自不同的法条,且在适用主体、适用条件等方面存在差异。
具体说来,关于中标结果无效的规定有以下几条:

    第一,《条例》第七十一条第一款明确,有《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照下列规定处理:……(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。

    第二,18号令第七十七条明确,评标委员会成员有下列行为之一的,责令改正,给予警告,可以并处1千元以下的罚款:

    (一)明知应当回避而未主动回避的;

    (二)在知道自己为评标委员会成员身份后至评标结束前的时段内私下接触投标供应商的;

    (三)在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行的;

    (四)在评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性的;

    (五)未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标的。

    上述行为影响中标结果的,中标结果无效。

    关于中标无效的规定有以下几条:

    第一,《政府采购法》第七十七条明确,供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

    (一)提供虚假材料谋取中标、成交的;

    (二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

    (三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

    (四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

    (五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

    (六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

    供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

    第二,《条例》第七十一条第二款明确,政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,依照前款规定处理。

    第三,《条例》第七十二条明确,供应商有下列情形之一的,依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任:

    (一)向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益;

    (二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同;

    (三)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;

    (四)将政府采购合同转包;

    (五)提供假冒伪劣产品;

    (六)擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

    供应商有前款第一项规定情形的,中标、成交无效。评审阶段资格发生变化,供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的,处以采购金额5‰的罚款,列入不良行为记录名单,中标、成交无效。

    第四,18号令第七十四条明确,投标人有下列情形之一的,处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以公告,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

    (一)提供虚假材料谋取中标的;

    (二)采取不正当手段诋毁、排挤其他投标人的;

    (三)与招标采购单位、其他投标人恶意串通的;

    (四)向招标采购单位行贿或者提供其他不正当利益的;

    (五)在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同,或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的;

    (六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

    投标人有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标无效。

    对比上述法条可以看出,仅在供应商(投标人)存在违法行为时,才会出现中标无效的规定;在采购人、采购代理机构和评标委员会存在违法行为时,则规定中标结果无效。政府采购法律法规对中标无效和中标结果无效的规定区分得比较清楚,二者并非一回事,不能混为一谈。

    18号令第八十二条的规定与其上位法存在冲突,早已失效

    如前所述,《条例》第七十一条第二款已对中标无效作出明确规定,即政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者本条例规定的行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,依照前款规定处理。此处的“依照前款规定”系第七十一条第一款,而该款内容与18号令第八十二条完全不同。两者存在的冲突和矛盾表现为:18号令第八十二条规定,中标无效的,可以重新确定中标人,也可以重新招标,两者可选其一;《条例》第七十一条则规定先在合格的中标或成交候选人中重新确定中标供应商,若没有合格的中标或成交候选人的,才重新招标。

    从法律效力上看,18号令是财政部规章,《条例》是国务院行政法规。根据《立法法》第七十九条,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章。《条例》是18号令的上位法,而18号令第八十二条关于中标无效的规定与《条例》上述规定存在冲突,该条已失效,再依据18号令第八十二条来处理中标无效的情形,属适用法律错误。

    中标结果无效,并不必然重新招标

    中标结果无效,就应当重新招标吗?笔者对此持否定观点。中标结果无效,若同时有其他合格的中标或成交候选人的,应另外确定中标人;若没有合格的中标或成交候选人的,才应重新组织招标。

    评标委员会错误评标的,属于中标结果无效。本案中,评标委员会未按照招标文件的要求评标,导致中标结果无效。18号令未规定中标结果无效的情形该如何处理,其第八十二条仅规定了对中标无效情形的处理方式,而并非针对中标结果无效。此时,应适用《条例》第七十一条第二款,即已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。

    综上,《条例》第七十一条提供了对中标结果无效如何处理的法律依据,应按照该条来处理本案中因评标错误导致中标结果无效的招标项目。
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